Das Dreher (*) Bagatellgesetz oder der Mythos von der Vergangenheitsbewältigung - § 50/2 StGB

Bis heute gehört die Behauptung, die juristische Aufarbeitung der NS-Herrschaft sei weitgehend gelungen, zu den lieb gewordenen Legenden der Bundesrepublik, die, wie viele Legenden, einer Überprüfung nicht standhalten. Die junge Bundesrepublik sah es keinesfalls als ihre Aufgabe an, Nazi-Verbrecher zur Rechenschaft zu ziehen.

Von Joachim Perels

Die rechtliche Aufarbeitung von Hitlers Verbrechen ist überwiegend gescheitert oder folgte sogar der Logik des NS-Rechts.

In Wirklichkeit ist die Ahndung der Verbrechen des NS-Regimes überwiegend gescheitert. Mehr noch: Der Begriff des "gesetzlichen Unrechts" (Gustav Radbruch), der auf kriminelle Handlungsweisen des NS-Staats zielt und deren Sanktion gebietet, ist in der Bundesrepublik zurückgedrängt und teilweise ganz abgelehnt worden.

Diese Tendenz, die rechtliche Bewertung der NS-Herrschaft nicht mehr uneingeschränkt an das Grundgesetz, die unverbrüchliche Geltung der Grundrechte und das Strafgesetzbuch zu binden, zeigte sich besonders in den fünfziger Jahren. Vielfach übernimmt die Rechtsprechung sogar die juristische Doktrin des Hitler-Regimes – mit der erschreckenden Konsequenz, dass sich im bundesdeutschen Rechtsstaat eine rechtliche Sonderzone herausbildet. Diese folgt in gewissem Maße auch der Logik des nationalsozialistischen Rechtsbegriffs.

Um diese Entwicklung zu erkennen, bedarf es noch einmal eines Blicks in eine der wichtigsten Untersuchungen über die Rechtsdoktrin der NS-Diktatur, in Ernst Fraenkels bis heute gültige Studie Der Doppelstaat (1941). Fraenkel beschreibt darin die Struktur des NS-Regimes als "Maßnahmenstaat", in dem sämtliche Rechtsgarantien für den Einzelnen zur Disposition gestellt wurden. Nach Belieben konnte der NS-Staat über das Leben, die Freiheit und das Eigentum der Menschen verfügen. In der Exekutivpraxis der SS und der Gestapo, oftmals abgesichert durch die Justiz, nimmt die Herrschaftslogik des Maßnahmenstaats seine furchtbare Gestalt an. Sein ganzes Grauen zeigt sich dann in den Mordverbrechen an den Behinderten, den Juden, den Roma und Sinti, den sowjetischen Kriegsgefangenen und politischen Oppositionellen. Ihre Tötung beruhte auf der herrschaftstechnischen Beseitigung des Rechts auf Leben durch die Regierung Hitler.

Es ist ein Irrtum, zu glauben, nach 1945 sei das Denken in den Kategorien des Maßnahmenstaats verschwunden. Vielmehr bestand das große Paradox der Bundesrepublik darin, dass, ungeachtet der Geltung der Verfassung, einzelne Strukturelemente dieses Denkens in Gesetzgebung, Rechtsprechung und Exekutive wirksam wurden. Vor allem Rechtsfiguren, die die Ahndung von Staatsverbrechen ausschließen sollen, fanden Resonanz. So beschloss der Gesetzgeber in der Amnestie von 1949 die Straffreiheit für bestimmte nazistische Gewalttäter. Damit wurde Hitlers Amnestieregelung für staatliche Straftäter bei der Reichspogromnacht von 1938 weitgehend wieder in Kraft gesetzt.

Das Amnestiegesetz von 1954 folgt einer vergleichbaren Logik. Es ist nichts weniger als der Versuch, die Sanktionsfreiheit für bestimmte maßnahmenstaatliche Akte der Diktatur zum Bestandselement der Rechtsordnung zu machen. Im Lichte des Amnestiegesetzes verwandelten sich Tötungsdelikte von NS-Chargen, sofern der Strafrahmen drei Jahre Gefängnis nicht überschritt, in eine von oben befohlene Straftat ohne eigene Verantwortung, für die eine Strafverfolgung ausgeschlossen wurde. Wie der Historiker Norbert Frei nachgewiesen hat, blieben aufgrund dieses Gesetzes 44 Totschlagsdelikte von NS-Tätern – zum Beispiel die Ermordung des von den Amerikanern eingesetzten Oberbürgermeisters von Aachen durch die SS – straffrei.

Auch die Regierung Adenauer hat Elemente der juristischen NS-Doktrin fortgeschrieben. In der Europäischen Menschenrechtskonvention von 1950 wurde festgelegt, dass die Verurteilung eines an staatsterroristischen Handlungen Beteiligten, der sich auf das Recht der Diktatur beruft, möglich ist, wenn seine Tat "im Zeitpunkt ihrer Begehung nach den allgemeinen, von den zivilisierten Völkern anerkannten Rechtsgrundsätzen strafbar war" (Artikel7 Absatz 2). Diese so genannte Nürnberg-Klausel, die an das Kontrollratsgesetz Nr. 10 vom Dezember 1945 anknüpfte, wurde 1952 durch einen Vorbehalt der Bundesregierung ihrer Geltungskraft in Deutschland beraubt. Das Signal war eindeutig: Das NS-Rechtssystem kann nicht unter dem Gesichtspunkt der Verletzung rechtsstaatlicher Prinzipien infrage gestellt werden. Es bleibt grundsätzlich gültig. Genau das hatten die Verteidiger in den Nürnberger Prozessen gefordert.

Die Aufhebung der Strafbarkeit von Staatsverbrechen wurde 1968 sogar stark erweitert.

Der deutsche Bundestag fügte ins Strafgesetz eine Bestimmung ein (Paragraf 50 Absatz 2 StGB), die zwischen tat- und täterbezogenen Merkmalen unterschied.

Damit wurden die Administratoren der Vernichtung zu lediglich tatbezogenen, so genannten Gehilfen des realen, angeblich allein von den Tätern vor Ort beherrschten Mordvorgangs gemacht. Für jene Gehilfen galt eine Verjährungsfrist von 15 Jahren – mit der Folge, dass der verantwortliche Behördenstab des Reichssicherheitshauptamts von Strafverfolgung weitgehend freigestellt wurde.

Der SS-Justitiar Werner Best forderte Amnestie für politische Straftäter

Diese Neufassung von Paragraf 50 Absatz 2 StGB gilt im Nachhinein als "Panne"; dem damaligen Justizminister Heinemann blieb ihre Zielrichtung verborgen. Tatsächlich hing die Neufassung in bestimmtem Maße mit der Kategorie zur Exkulpation von Staatsverbrechen zusammen, die Werner Best, der im Reichssicherheitshauptamt maßgeblich die juristischen Grundlagen für politische Gewalthandlungen gelegt hatte, zu Beginn der fünfziger Jahre entwickelt hatte. Best forderte, so genannte politische Straftaten des NS-Staatsapparats vollständig zu amnestieren, da sie nicht auf einer persönlichen kriminellen Motivation beruht hätten.

Diese Konstruktion schlug sich auch in der Privilegierung von Schreibtischtätern durch die Gesetzesänderung von 1968 nieder. Dass der SS-Justitiar Best nach 1945 mit einer derartigen Konstruktion die Straffreiheit für Verbrechen des Reichssicherheitshauptamts beeinflussen konnte, zeigt, wie groß selbst unter den Bedingungen des Grundgesetzes der Einfluss eines Denkens war, das die Bindung des Staates an die Rechtsordnung systematisch negierte.

Die Tendenz, zentrale NS-Gewaltnormen nicht infrage zu stellen, fand auch in der Rechtsprechung ihren Niederschlag.

In so genannten Rasseschande-Fällen wurde der NS-Justiz von der Rechtsprechung bis auf das Strafmaß grundsätzlich Rechtsgültigkeit zugesprochen. Gleichzeitig interpretierten die Staatsanwaltschaften den Besatzungsterror der Wehrmacht im machtstaatlichen Bezugsrahmen der Diktatur und rechtfertigten damit die Verletzung des Völkerrechts. Der Bundesgerichtshof versah die Verfolgungen der Roma und Sinti bis ins Jahr 1943 lange Zeit mit einem Legalitätssiegel. Der politische Widerstand – von Dietrich Bonhoeffer, Hans von Dohnanyi und Admiral Canaris – erhielt wegen des so genannten Selbstbehauptungsrechts des NS-Staates vom höchsten Strafgericht das Kainsmal der Rechtswidrigkeit.

Dass ein "offensichtliches Scheinverfahren als ordnungsmäßiges Gerichtsverfahren angesehen wurde", schrieb der jetzige Präsident des Bundesgerichtshofs, Günter Hirsch, "ist ein dunkles Kapitel in der deutschen Justizgeschichte und wird es bleiben".

Auch die Rechtsfiguren, die von Juristen zur NS-Euthanasie, zu KZ-Verbrechen und zu den mobilen Tötungskommandos verwendet wurden, liefen darauf hinaus, die Verfolgung von Staatsverbrechen einzuschränken und die Beziehung zwischen dem verletzten Rechtsgut und der Sanktion aufzuweichen. Diese strukturelle Strafminderung bei staatlich organisierten Massenverbrechen, überhaupt die Aushöhlung rechtsstaatlicher Ansprüche, hat Generalstaatsanwalt Fritz Bauer, gleichsam das rechtliche Gewissen der Republik, seinerzeit mit den Worten kommentiert, sie käme "mitunter einer Verhöhnung der Opfer recht nahe". Tatsächlich wurden Funktionsträger der NS-Mordmaschinerie – wie der stellvertretende Kommandant von Majdanek, der Adjutant des Lagerkommandanten von Auschwitz, Leiter der NS-"Euthanasie" und Kommandeure von Einsatzgruppen – zu bloßen Gehilfen in einem fremden Geschehen erklärt, für das allein Hitler, Himmler und Heydrich verantwortlich seien. Es war die in NS-Prozessen immer wieder vorgebrachte "Beihilfekonstruktion", die den Strafrechtler Jürgen Baumann zu der Bemerkung veranlasste, darin würde ein Bild vom "Dritten Reich" entworfen, wonach das deutsche Volk "aus Hitler und 60 Millionen Gehilfen" bestanden habe. Von den rechtskräftig verurteilten 6497 Angeklagten in Verfahren gegen NS-Gewaltverbrecher sind nach der neuesten Statistik der Ludwigsburger Zentralstelle zur Aufklärung von NS-Verbrechen lediglich 166 zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt worden.

Die im Dienst des Reichssicherheitshauptamts stehenden Einsatzgruppen-Täter galten zu über 90 Prozent als bloße Gehilfen: Sie hatten angeblich keine eigene, sondern eine fremde Tat begangen.

Ein Prozess gegen Hitlers Kommandozentrale kam nie zustande

Gerechterweise muss man sagen, dass sich den zahllosen Versuchen, Gewalthandlungen der NS-Diktatur nachträglich Rechtsqualität zuzusprechen, eine Minderheit von Politikern, Justizjuristen und Strafrechtslehrern entgegengestellt hat. Vor allem die Politiker Josef Müller (CSU) und Otto-Heinrich Greve (SPD), die Leiter der Ludwigsburger Stelle Adalbert Rückerl und Alfred Streim und die Strafrechtler Günter Spendel und Herbert Jäger müssen hier erwähnt werden. Auch das Bundesverfassungsgericht legte für die Beurteilung des NS-Systems einen explizit diktaturkritischen Maßstab zugrunde. In den fünfziger Jahren erklärte das Gericht, dass die Beamtenschaft, vielfach Speerspitze gegen die Opposition, integraler Bestandteil der NS-Herrschaft war und ihre Rechte mit der Überwindung der Diktatur 1945 erloschen sind.